Argumentação Jurídica:

Letra vermelha: ditado ou lousa
Autoridade (fase pré-legislativa) – Norma Jurídica – Lei, Decreto, Resolução...
Na fase pré-legislativa, antes de a lei ser criada ela é demonstrada através da forma argumentativa, antes da votação.
O Direito depende da atuação fiscalizatória. Para fazer valer a aplicação do direito, é necessário uma fiscalização.
Âmbitos do direito
-Produção da norma (validade)
-norma jurídica (vigência)
-aplicação (eficácia)
A argumentação jurídica está presente no direito em todos os seus âmbitos, quais sejam a validade, a vigência e a eficácia. Em todas essas esferas o objetivo maior da argumentação é o convencimento, respeitadas as peculiaridades de cada âmbito de atuação.
Convencimento se dá em dois âmbitos (“Lato sensu” – sentido amplo):
- Razão explicativa
- Razão justificadora – Busca o melhor resultado possível
A argumentação jurídica busca sempre se pautar por uma razão justificadora. Isso significa que o enfoque argumentativo do direito está no melhor resultado possível, dada as condições apresentadas.
Apresentação da argumentação jurídica
1º Momento: Produção ou estabelecimento das normas jurídicas. Está para se tornar uma norma jurídica.
- Fase pré legislativa (antes da validade): argumentação morais e políticas
- Legislativa(vacatio legis – entre validade e vigência): argumentação jurídica (coerência e completude)
2º Momento: Aplicação das normas jurídicas (vigência – eficácia): Poder judiciário
Fato: nesta preocupação a argumentação jurídica atua exclusivamente no intuito de adequar um fato ocorrido na realidade e uma previsão legal. A esse fenômeno é dado o nome de subsunção.
Direito: Neste ponto a argumentação jurídica atua no sentido de analisar caso a caso a prevalência de um ou outro direito que se encontram em conflito. Neste aspecto a atuação argumentativa do teórico é fundamental.
3º Momento: Dogmática jurídica
O terceiro e último âmbito de atuação da argumentação jurídica se dá no seio da dogmática jurídica. Esta tem como funções principais:
1. Fornecer critérios para produção do direito nas diversas instâncias em que ele ocorre.
2. Oferecer critérios para a aplicação do direito.
3. Ordenar e sistematizar setores diversos do ordenamento jurídico.

As razões do Direito:

Antieza, Manuel
Lógica
- Dedução – Silogismo judiciário
Premissa maior: todos os homem são mortais(norma jurídica)
Premissa menor: Sócrates é homem
Conclusão: Sócrates é mortal

A correção argumentativa do direito tem como objetivo suprir as incoerências e más justificações que envolvem a atividade judiciária quando da aplicação normativa pelo fenômeno da subsunção (silogismo judiciário).

Diferente da justificação interna, que soluciona os conflitos a partir da lógica interna do ordenamento jurídico, a justificação externa, que é, aplicada de forma mais comum nos “casos difíceis” (conflito entre princípios jurídicos), tem como enfoque a utilização de estruturas de convencimento que originariamente se encontram fora do ambiente normativo.
Correção Argumentativa

Redução ao absurdo “Redutio ad absurdum”:
Constitui-se como único limite da justificação externa, neste sentido qualquer argumentação jurídica que se valha elementos externos ao direito deve ter como base a coerência fática, não podendo apelar para o absurdo.

Sistema interno (ordenamento jurídico):

Theodor Vishweg (lê-se fiveg):
- Tópica jurídica: Tópica vem do grego tópos, portanto a tópica é o caminho argumentativo para se chegar ao topo.
Tópos é o caminho para chegar na endoxa (argumento) que está no loci (local).
Situação: Você é dono de uma propriedade, e tem como animal de estimação um javali. Um vizinho entra na sua propriedade privada para pegar uma pipa que caiu na mesma, e o javali mata o individuo.
A propriedade é o argumento principal (endoxa) que será alcançada pela topos.
- Livro “Tópica e Jurisprudência” do Vishweg, coloca jurisprudência no sentido de doutrina, que é como é entendido na Europa, e outros países.
Principio do “Non Liquet” diz que o juiz não pode deixar de julgar a sentença, alegando não ter lei que diga sobre isso, para isso é usado os costumes, a analogia e os princípios do Direito.
Segurança jurídica é a certeza de fazer algo e ter sua “recompensa”, que a lei lhe garante. Ex: Trabalho e salário.
Ele defende o direito como um sistema aberto. As partes da argumentação para Vishweg se dá, da seguinte forma:
1- Identificar o problema
2- Pensar no problema a partir do caso completo
3- Assegurar que todas as argumentações estão voltadas para o problema, e que os argumentos não se desdobrem.
Crítica do Atienza a doutrina do Vishweg:
1- Vagueza do termo topos, para Vishweg topos pode ser os três elementos (argumento, enunciado argumentativo [elemento já solidificado] e referencia para obtenção do argumento.)
2-
Silogismo:
P.Maior: todo homem é mortal
P.Menos:Joaquim é homem
Conclusão: Joaquim é mortalVishweg diz que sua teoria é extremamente diferente da lógica formal, de Kelsen. E Atienza diz que embora o conteúdo dos dois sejam diferentes, mas a forma são iguais, portanto não há uma diferenciação plena.
ConteúdoTópica (Vishweg) Lógica Formal (Kelsen)
3- Sem viés pragmático. Ele assume que a justiça é algo que está em
um lugar a ser alcançado, mas Atienza acredita que todo filósofo de argumentação deveria pregar que para cada problema existe uma justiça.

Retórica:

Perelman e a nova retórica
Seu ponto de partida é a distinção que ele fará da idéia do Viehweg.
1. Distinção ente tópica e retórica:
-Verdade absoluta X Verdade razoável (plausível)
Dispensa o contexto Contexto
Construção argumentativa
A retórica de Perelman trata as estruturas argumentativas como construções que devem levar em consideração o contexto no qual se faz necessário o discurso argumentativo. Nesse sentido a nova retórica dispensa o alcance e a identificação de uma verdade absoluta e passa a ter como padrão de análise as verdades plausíveis, ou seja, aquelas que se baseiam no critério de verossimilhança. (verossímil = parece verdade). O enfoque dele é na estrutura lógica da argumentação, e não no aspecto psicológico.’
A tópica argumentativa é baseada em um encadeamento (escada, começa com premissa maior, premissa menor e depois chega na conclusão, sem uma parte, quebra todo o argumento) já a retórica
Pressupostos argumentativos da nova retórica
-Discurso
-Orador
-Auditório
O discurso tem que ser baseado no tipo de auditório. Basicamente são três tipos de discursos para três tipos de auditório:
- Assembléia – Discurso Deliberativo (discurso que tem o objetivo de convencer ao público de algo)
- Juiz/Tribunal – Discurso Judicial (discurso que tem como impulso incentivar uma decisão favorável)
- Não necessita de resposta - Discurso Epidítico

Há duas formas de fazer com que o auditório concorde com o orador:
Quando o discurso é persuasivo o enfoque está em um tipo de auditório em particular. Já, quando o objetivo discursivo é de convencimento, o discurso é direcionado para todo e qualquer ser vivo dotado de razão (auditório universal).
Características do auditório universal:
1- Um conceito limite, no sentido em que constitui o objetivo final de toda argumentação.
2- Caracterizador de toda a analise filosófico.
3- Não é um conceito empírico (não existe no mundo real)
4- É um conceito ideal, sendo uma mera construção para a motivação argumentativa do orador.
5- Doado de alta mutabilidade, variando de acordo com cada orador e até mesmo para um único orador ao longo do tempo.

Discurso – Falar p/Auditório
Diálogo – Falar p/ Uma pessoa
Monólogo/Reflexão – Subjetivo (apenas para si, a mesma pessoa que fala é a que recebe)

Perelman

Classificação dos argumentos
Tipo de argumentos (Pág. 68 a 72):
> Quase lógicos (absurdo): Bera um absurdo, onde partimos de um pressuposto formal, quase um absurdo.
-Contradição Formal
-Incompatibilidade
-Identidade
-Total
-Parcial
-Regra de Justiça (precedente
-Reciprocidade
- Transitividade (parecido com o silogismo, ele argumenta sobre a passagem de um certo fato. Por exemplo, a compete com b, e c compete com d, a e c são os devidos vencedores em sua chave, e o c ganha do a em uma suposta final. Logo, o c é melhor que o a, mesmo sem ter um confronto direto entre eles.)
- Inclusão
-Dilema (tal atitude inclui ou não o individuo em certa categoria)
-A pari (A par, é equiparado um com o outro)
-A contraris (equipara tudo que o individuo não é, para participar de certo grupo)
-Probabilidade (está sob uma base empírica [experiência], isso pode acontecer )
> Com base na estrutura do Real (ridículo): tentará de alguma forma confrontar a realidade.
-Pragmática: A preocupação principal é alcançar um objetivo, baseados na realidade (meio-fim).
-Exemplo: tenta conseguir um mero convencimento
-Ilustração:
-Modelo: ideal
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Argumento Dissociativo (Pág. 72 e 73): Este tipo de argumento é relacionado e articulado a partir de uma relação dualista entre o fato e os argumentos apresentados. Neste sentido a dissociação consiste em um processo de desenquadramento argumentativo que descaracteriza as condições primeiras apresentadas pelo orador.

-Dualidade:
Fato X Ficção
Verdade X Teoria
Teoria X Prática
Lícito X Ilícito
Força Argumentativa: por fim, vale ressaltar que a força argumentativa apresentada pela nova retórica está na completa integração (como em uma rede) entre os diversos tipos de argumentos apresentados até aqui, quais sejam, os quase-lógicos; os baseados na estrutura do real e os dissociativos.
Lógica formal: trata-se da compreensão da teoria da argumentação a partir de enunciados elencados por um critério formal de silogismo (premissa maior, premissa menor e dedução). Utilizada pelo Viehweg.
Lógica Jurídica: trata-se da estrutura argumentativa própria do direito, a qual se estrutura a partir de um processo argumentativo construído ordenadamente por uma dinâmica dos seguintes elementos:
1. Norma jurídica
2. Interpretação da Norma
3. Argumentação sobre a interpretação
4. Decisão

Hard Cases

Conflitos de princípios
A idéia estará associada à figura do teórico no âmbito normativo e fático.
Integrado e argumentativo
Racionalidade Pratica
Universalidade
Coerência e consistência
Universalidade = Argumentação
Generalidade = Norma jurídica
Argumento = Técnica de convencimento
Interpretação extensiva engloba a norma
Analogia cria uma nova norma
Princípios do direito
Costumes
Analogia – Justificação
Pressupõe e confirma as normas existentes
PARA A PROVA – Cap 5 pag,s 117 até 139

“Hard Cases”

Argumentação Jurídica – Filosofia do Direito
Positivismo Jurídico
Lógica Formal Dedutiva
Subsunção = Norma – Fato
(Associar o Direito a Valores)
Leitura do Direito pós- positivista
Princípios – Valores
Hermenêutica Constitucional = Pós-positivismo
Argumentação Jurídica – Direito – Sistema Aberto

Para resolver a Antinomia Jurídica usamos a hierarquia, Especialidade e Cronologia nesta ordem.

“Hard Cases”

É possível conceituar “hard cases” (casos difíceis) como um conflito de princípios constitucionais apresentados em um mesmo caso. Nesse sentido principal objetivo em um caso difícil consiste em identificar qual dos princípios constitucionais em questão tem prevalência.

Neil MacCormick – Teoria Integradora da Argumentação Jurídica

A argumentação Jurídica serve para solucionar os casos difíceis.

*Racionalidade prática – Pensar para resolver
*Pretensão de universalidade – enfoque nos argumentos – voltada para a universalidade dos argumentos

Universalizável = desejo de tornar universal - aceitação do argumento pela grande maioria – abrangência.

Universalidade do Argumento:

Seqüência inevitável.

Sistema – Consistência – Coerência

Pressupostos da Teoria Integradora:

Três pressupostos importantes:

1 – Racionalidade prática – voltada a solução do “hard case”
2 – Adequação – abordagem sistêmica, verifica a coerência e a consistência dos argumentos.
3 – Pretensão de universalidade – que podemos chamar de Argumento Consequencialista.