Argumentação Jurídica:
Letra vermelha: ditado ou lousa
Autoridade (fase pré-legislativa) – Norma Jurídica – Lei, Decreto, Resolução...
Na fase pré-legislativa, antes de a lei ser criada ela é demonstrada através da forma argumentativa, antes da votação.
O Direito depende da atuação fiscalizatória. Para fazer valer a aplicação do direito, é necessário uma fiscalização.
Âmbitos do direito
-Produção da norma (validade)
-norma jurídica (vigência)
-aplicação (eficácia)
A argumentação jurídica está presente no direito em todos os seus âmbitos, quais sejam a validade, a vigência e a eficácia. Em todas essas esferas o objetivo maior da argumentação é o convencimento, respeitadas as peculiaridades de cada âmbito de atuação.
Convencimento se dá em dois âmbitos (“Lato sensu” – sentido amplo):
- Razão explicativa
- Razão justificadora – Busca o melhor resultado possível
A argumentação jurídica busca sempre se pautar por uma razão justificadora. Isso significa que o enfoque argumentativo do direito está no melhor resultado possível, dada as condições apresentadas.
Apresentação da argumentação jurídica
1º Momento: Produção ou estabelecimento das normas jurídicas. Está para se tornar uma norma jurídica.
- Fase pré legislativa (antes da validade): argumentação morais e políticas
- Legislativa(vacatio legis – entre validade e vigência): argumentação jurídica (coerência e completude)
2º Momento: Aplicação das normas jurídicas (vigência – eficácia): Poder judiciário
Fato: nesta preocupação a argumentação jurídica atua exclusivamente no intuito de adequar um fato ocorrido na realidade e uma previsão legal. A esse fenômeno é dado o nome de subsunção.
Direito: Neste ponto a argumentação jurídica atua no sentido de analisar caso a caso a prevalência de um ou outro direito que se encontram em conflito. Neste aspecto a atuação argumentativa do teórico é fundamental.
3º Momento: Dogmática jurídica
O terceiro e último âmbito de atuação da argumentação jurídica se dá no seio da dogmática jurídica. Esta tem como funções principais:
1. Fornecer critérios para produção do direito nas diversas instâncias em que ele ocorre.
2. Oferecer critérios para a aplicação do direito.
3. Ordenar e sistematizar setores diversos do ordenamento jurídico.
Autoridade (fase pré-legislativa) – Norma Jurídica – Lei, Decreto, Resolução...
Na fase pré-legislativa, antes de a lei ser criada ela é demonstrada através da forma argumentativa, antes da votação.
O Direito depende da atuação fiscalizatória. Para fazer valer a aplicação do direito, é necessário uma fiscalização.
Âmbitos do direito
-Produção da norma (validade)
-norma jurídica (vigência)
-aplicação (eficácia)
A argumentação jurídica está presente no direito em todos os seus âmbitos, quais sejam a validade, a vigência e a eficácia. Em todas essas esferas o objetivo maior da argumentação é o convencimento, respeitadas as peculiaridades de cada âmbito de atuação.
Convencimento se dá em dois âmbitos (“Lato sensu” – sentido amplo):
- Razão explicativa
- Razão justificadora – Busca o melhor resultado possível
A argumentação jurídica busca sempre se pautar por uma razão justificadora. Isso significa que o enfoque argumentativo do direito está no melhor resultado possível, dada as condições apresentadas.
Apresentação da argumentação jurídica
1º Momento: Produção ou estabelecimento das normas jurídicas. Está para se tornar uma norma jurídica.
- Fase pré legislativa (antes da validade): argumentação morais e políticas
- Legislativa(vacatio legis – entre validade e vigência): argumentação jurídica (coerência e completude)
2º Momento: Aplicação das normas jurídicas (vigência – eficácia): Poder judiciário
Fato: nesta preocupação a argumentação jurídica atua exclusivamente no intuito de adequar um fato ocorrido na realidade e uma previsão legal. A esse fenômeno é dado o nome de subsunção.
Direito: Neste ponto a argumentação jurídica atua no sentido de analisar caso a caso a prevalência de um ou outro direito que se encontram em conflito. Neste aspecto a atuação argumentativa do teórico é fundamental.
3º Momento: Dogmática jurídica
O terceiro e último âmbito de atuação da argumentação jurídica se dá no seio da dogmática jurídica. Esta tem como funções principais:
1. Fornecer critérios para produção do direito nas diversas instâncias em que ele ocorre.
2. Oferecer critérios para a aplicação do direito.
3. Ordenar e sistematizar setores diversos do ordenamento jurídico.
As razões do Direito:
Antieza, Manuel
Lógica
- Dedução – Silogismo judiciário
Premissa maior: todos os homem são mortais(norma jurídica)
Premissa menor: Sócrates é homem
Conclusão: Sócrates é mortal
A correção argumentativa do direito tem como objetivo suprir as incoerências e más justificações que envolvem a atividade judiciária quando da aplicação normativa pelo fenômeno da subsunção (silogismo judiciário).
Diferente da justificação interna, que soluciona os conflitos a partir da lógica interna do ordenamento jurídico, a justificação externa, que é, aplicada de forma mais comum nos “casos difíceis” (conflito entre princípios jurídicos), tem como enfoque a utilização de estruturas de convencimento que originariamente se encontram fora do ambiente normativo.
Correção Argumentativa
Redução ao absurdo “Redutio ad absurdum”:
Constitui-se como único limite da justificação externa, neste sentido qualquer argumentação jurídica que se valha elementos externos ao direito deve ter como base a coerência fática, não podendo apelar para o absurdo.
Lógica
- Dedução – Silogismo judiciário
Premissa maior: todos os homem são mortais(norma jurídica)
Premissa menor: Sócrates é homem
Conclusão: Sócrates é mortal
A correção argumentativa do direito tem como objetivo suprir as incoerências e más justificações que envolvem a atividade judiciária quando da aplicação normativa pelo fenômeno da subsunção (silogismo judiciário).
Diferente da justificação interna, que soluciona os conflitos a partir da lógica interna do ordenamento jurídico, a justificação externa, que é, aplicada de forma mais comum nos “casos difíceis” (conflito entre princípios jurídicos), tem como enfoque a utilização de estruturas de convencimento que originariamente se encontram fora do ambiente normativo.
Correção Argumentativa
Redução ao absurdo “Redutio ad absurdum”:
Constitui-se como único limite da justificação externa, neste sentido qualquer argumentação jurídica que se valha elementos externos ao direito deve ter como base a coerência fática, não podendo apelar para o absurdo.
Sistema interno (ordenamento jurídico):
Theodor Vishweg (lê-se fiveg):
- Tópica jurídica: Tópica vem do grego tópos, portanto a tópica é o caminho argumentativo para se chegar ao topo.
Tópos é o caminho para chegar na endoxa (argumento) que está no loci (local).
Situação: Você é dono de uma propriedade, e tem como animal de estimação um javali. Um vizinho entra na sua propriedade privada para pegar uma pipa que caiu na mesma, e o javali mata o individuo.
A propriedade é o argumento principal (endoxa) que será alcançada pela topos.
- Livro “Tópica e Jurisprudência” do Vishweg, coloca jurisprudência no sentido de doutrina, que é como é entendido na Europa, e outros países.
Principio do “Non Liquet” diz que o juiz não pode deixar de julgar a sentença, alegando não ter lei que diga sobre isso, para isso é usado os costumes, a analogia e os princípios do Direito.
Segurança jurídica é a certeza de fazer algo e ter sua “recompensa”, que a lei lhe garante. Ex: Trabalho e salário.
Ele defende o direito como um sistema aberto. As partes da argumentação para Vishweg se dá, da seguinte forma:
1- Identificar o problema
2- Pensar no problema a partir do caso completo
3- Assegurar que todas as argumentações estão voltadas para o problema, e que os argumentos não se desdobrem.
Crítica do Atienza a doutrina do Vishweg:
1- Vagueza do termo topos, para Vishweg topos pode ser os três elementos (argumento, enunciado argumentativo [elemento já solidificado] e referencia para obtenção do argumento.)
2-
Silogismo:
P.Maior: todo homem é mortal
P.Menos:Joaquim é homem
Conclusão: Joaquim é mortalVishweg diz que sua teoria é extremamente diferente da lógica formal, de Kelsen. E Atienza diz que embora o conteúdo dos dois sejam diferentes, mas a forma são iguais, portanto não há uma diferenciação plena.
ConteúdoTópica (Vishweg) Lógica Formal (Kelsen)
3- Sem viés pragmático. Ele assume que a justiça é algo que está em
um lugar a ser alcançado, mas Atienza acredita que todo filósofo de argumentação deveria pregar que para cada problema existe uma justiça.
- Tópica jurídica: Tópica vem do grego tópos, portanto a tópica é o caminho argumentativo para se chegar ao topo.
Tópos é o caminho para chegar na endoxa (argumento) que está no loci (local).
Situação: Você é dono de uma propriedade, e tem como animal de estimação um javali. Um vizinho entra na sua propriedade privada para pegar uma pipa que caiu na mesma, e o javali mata o individuo.
A propriedade é o argumento principal (endoxa) que será alcançada pela topos.
- Livro “Tópica e Jurisprudência” do Vishweg, coloca jurisprudência no sentido de doutrina, que é como é entendido na Europa, e outros países.
Principio do “Non Liquet” diz que o juiz não pode deixar de julgar a sentença, alegando não ter lei que diga sobre isso, para isso é usado os costumes, a analogia e os princípios do Direito.
Segurança jurídica é a certeza de fazer algo e ter sua “recompensa”, que a lei lhe garante. Ex: Trabalho e salário.
Ele defende o direito como um sistema aberto. As partes da argumentação para Vishweg se dá, da seguinte forma:
1- Identificar o problema
2- Pensar no problema a partir do caso completo
3- Assegurar que todas as argumentações estão voltadas para o problema, e que os argumentos não se desdobrem.
Crítica do Atienza a doutrina do Vishweg:
1- Vagueza do termo topos, para Vishweg topos pode ser os três elementos (argumento, enunciado argumentativo [elemento já solidificado] e referencia para obtenção do argumento.)
2-
Silogismo:
P.Maior: todo homem é mortal
P.Menos:Joaquim é homem
Conclusão: Joaquim é mortalVishweg diz que sua teoria é extremamente diferente da lógica formal, de Kelsen. E Atienza diz que embora o conteúdo dos dois sejam diferentes, mas a forma são iguais, portanto não há uma diferenciação plena.
ConteúdoTópica (Vishweg) Lógica Formal (Kelsen)
3- Sem viés pragmático. Ele assume que a justiça é algo que está em
um lugar a ser alcançado, mas Atienza acredita que todo filósofo de argumentação deveria pregar que para cada problema existe uma justiça.
Retórica:
Perelman e a nova retórica
Seu ponto de partida é a distinção que ele fará da idéia do Viehweg.
1. Distinção ente tópica e retórica:
-Verdade absoluta X Verdade razoável (plausível)
Dispensa o contexto Contexto
Construção argumentativa
A retórica de Perelman trata as estruturas argumentativas como construções que devem levar em consideração o contexto no qual se faz necessário o discurso argumentativo. Nesse sentido a nova retórica dispensa o alcance e a identificação de uma verdade absoluta e passa a ter como padrão de análise as verdades plausíveis, ou seja, aquelas que se baseiam no critério de verossimilhança. (verossímil = parece verdade). O enfoque dele é na estrutura lógica da argumentação, e não no aspecto psicológico.’
A tópica argumentativa é baseada em um encadeamento (escada, começa com premissa maior, premissa menor e depois chega na conclusão, sem uma parte, quebra todo o argumento) já a retórica
Pressupostos argumentativos da nova retórica
-Discurso
-Orador
-Auditório
O discurso tem que ser baseado no tipo de auditório. Basicamente são três tipos de discursos para três tipos de auditório:
- Assembléia – Discurso Deliberativo (discurso que tem o objetivo de convencer ao público de algo)
- Juiz/Tribunal – Discurso Judicial (discurso que tem como impulso incentivar uma decisão favorável)
- Não necessita de resposta - Discurso Epidítico
Há duas formas de fazer com que o auditório concorde com o orador:
Quando o discurso é persuasivo o enfoque está em um tipo de auditório em particular. Já, quando o objetivo discursivo é de convencimento, o discurso é direcionado para todo e qualquer ser vivo dotado de razão (auditório universal).
Características do auditório universal:
1- Um conceito limite, no sentido em que constitui o objetivo final de toda argumentação.
2- Caracterizador de toda a analise filosófico.
3- Não é um conceito empírico (não existe no mundo real)
4- É um conceito ideal, sendo uma mera construção para a motivação argumentativa do orador.
5- Doado de alta mutabilidade, variando de acordo com cada orador e até mesmo para um único orador ao longo do tempo.
Discurso – Falar p/Auditório
Diálogo – Falar p/ Uma pessoa
Monólogo/Reflexão – Subjetivo (apenas para si, a mesma pessoa que fala é a que recebe)
Seu ponto de partida é a distinção que ele fará da idéia do Viehweg.
1. Distinção ente tópica e retórica:
-Verdade absoluta X Verdade razoável (plausível)
Dispensa o contexto Contexto
Construção argumentativa
A retórica de Perelman trata as estruturas argumentativas como construções que devem levar em consideração o contexto no qual se faz necessário o discurso argumentativo. Nesse sentido a nova retórica dispensa o alcance e a identificação de uma verdade absoluta e passa a ter como padrão de análise as verdades plausíveis, ou seja, aquelas que se baseiam no critério de verossimilhança. (verossímil = parece verdade). O enfoque dele é na estrutura lógica da argumentação, e não no aspecto psicológico.’
A tópica argumentativa é baseada em um encadeamento (escada, começa com premissa maior, premissa menor e depois chega na conclusão, sem uma parte, quebra todo o argumento) já a retórica
Pressupostos argumentativos da nova retórica
-Discurso
-Orador
-Auditório
O discurso tem que ser baseado no tipo de auditório. Basicamente são três tipos de discursos para três tipos de auditório:
- Assembléia – Discurso Deliberativo (discurso que tem o objetivo de convencer ao público de algo)
- Juiz/Tribunal – Discurso Judicial (discurso que tem como impulso incentivar uma decisão favorável)
- Não necessita de resposta - Discurso Epidítico
Há duas formas de fazer com que o auditório concorde com o orador:
Quando o discurso é persuasivo o enfoque está em um tipo de auditório em particular. Já, quando o objetivo discursivo é de convencimento, o discurso é direcionado para todo e qualquer ser vivo dotado de razão (auditório universal).
Características do auditório universal:
1- Um conceito limite, no sentido em que constitui o objetivo final de toda argumentação.
2- Caracterizador de toda a analise filosófico.
3- Não é um conceito empírico (não existe no mundo real)
4- É um conceito ideal, sendo uma mera construção para a motivação argumentativa do orador.
5- Doado de alta mutabilidade, variando de acordo com cada orador e até mesmo para um único orador ao longo do tempo.
Discurso – Falar p/Auditório
Diálogo – Falar p/ Uma pessoa
Monólogo/Reflexão – Subjetivo (apenas para si, a mesma pessoa que fala é a que recebe)
Perelman
Classificação dos argumentos
Tipo de argumentos (Pág. 68 a 72):
> Quase lógicos (absurdo): Bera um absurdo, onde partimos de um pressuposto formal, quase um absurdo.
-Contradição Formal
-Incompatibilidade
-Identidade
-Total
-Parcial
-Regra de Justiça (precedente
-Reciprocidade
- Transitividade (parecido com o silogismo, ele argumenta sobre a passagem de um certo fato. Por exemplo, a compete com b, e c compete com d, a e c são os devidos vencedores em sua chave, e o c ganha do a em uma suposta final. Logo, o c é melhor que o a, mesmo sem ter um confronto direto entre eles.)
- Inclusão
-Dilema (tal atitude inclui ou não o individuo em certa categoria)
-A pari (A par, é equiparado um com o outro)
-A contraris (equipara tudo que o individuo não é, para participar de certo grupo)
-Probabilidade (está sob uma base empírica [experiência], isso pode acontecer )
> Com base na estrutura do Real (ridículo): tentará de alguma forma confrontar a realidade.
-Pragmática: A preocupação principal é alcançar um objetivo, baseados na realidade (meio-fim).
-Exemplo: tenta conseguir um mero convencimento
-Ilustração:
-Modelo: ideal
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Argumento Dissociativo (Pág. 72 e 73): Este tipo de argumento é relacionado e articulado a partir de uma relação dualista entre o fato e os argumentos apresentados. Neste sentido a dissociação consiste em um processo de desenquadramento argumentativo que descaracteriza as condições primeiras apresentadas pelo orador.
-Dualidade:
Fato X Ficção
Verdade X Teoria
Teoria X Prática
Lícito X Ilícito
Força Argumentativa: por fim, vale ressaltar que a força argumentativa apresentada pela nova retórica está na completa integração (como em uma rede) entre os diversos tipos de argumentos apresentados até aqui, quais sejam, os quase-lógicos; os baseados na estrutura do real e os dissociativos.
Lógica formal: trata-se da compreensão da teoria da argumentação a partir de enunciados elencados por um critério formal de silogismo (premissa maior, premissa menor e dedução). Utilizada pelo Viehweg.
Lógica Jurídica: trata-se da estrutura argumentativa própria do direito, a qual se estrutura a partir de um processo argumentativo construído ordenadamente por uma dinâmica dos seguintes elementos:
1. Norma jurídica
2. Interpretação da Norma
3. Argumentação sobre a interpretação
4. Decisão
Tipo de argumentos (Pág. 68 a 72):
> Quase lógicos (absurdo): Bera um absurdo, onde partimos de um pressuposto formal, quase um absurdo.
-Contradição Formal
-Incompatibilidade
-Identidade
-Total
-Parcial
-Regra de Justiça (precedente
-Reciprocidade
- Transitividade (parecido com o silogismo, ele argumenta sobre a passagem de um certo fato. Por exemplo, a compete com b, e c compete com d, a e c são os devidos vencedores em sua chave, e o c ganha do a em uma suposta final. Logo, o c é melhor que o a, mesmo sem ter um confronto direto entre eles.)
- Inclusão
-Dilema (tal atitude inclui ou não o individuo em certa categoria)
-A pari (A par, é equiparado um com o outro)
-A contraris (equipara tudo que o individuo não é, para participar de certo grupo)
-Probabilidade (está sob uma base empírica [experiência], isso pode acontecer )
> Com base na estrutura do Real (ridículo): tentará de alguma forma confrontar a realidade.
-Pragmática: A preocupação principal é alcançar um objetivo, baseados na realidade (meio-fim).
-Exemplo: tenta conseguir um mero convencimento
-Ilustração:
-Modelo: ideal
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Argumento Dissociativo (Pág. 72 e 73): Este tipo de argumento é relacionado e articulado a partir de uma relação dualista entre o fato e os argumentos apresentados. Neste sentido a dissociação consiste em um processo de desenquadramento argumentativo que descaracteriza as condições primeiras apresentadas pelo orador.
-Dualidade:
Fato X Ficção
Verdade X Teoria
Teoria X Prática
Lícito X Ilícito
Força Argumentativa: por fim, vale ressaltar que a força argumentativa apresentada pela nova retórica está na completa integração (como em uma rede) entre os diversos tipos de argumentos apresentados até aqui, quais sejam, os quase-lógicos; os baseados na estrutura do real e os dissociativos.
Lógica formal: trata-se da compreensão da teoria da argumentação a partir de enunciados elencados por um critério formal de silogismo (premissa maior, premissa menor e dedução). Utilizada pelo Viehweg.
Lógica Jurídica: trata-se da estrutura argumentativa própria do direito, a qual se estrutura a partir de um processo argumentativo construído ordenadamente por uma dinâmica dos seguintes elementos:
1. Norma jurídica
2. Interpretação da Norma
3. Argumentação sobre a interpretação
4. Decisão
Hard Cases
Conflitos de princípios
A idéia estará associada à figura do teórico no âmbito normativo e fático.
Integrado e argumentativo
Racionalidade Pratica
Universalidade
Coerência e consistência
Universalidade = Argumentação
Generalidade = Norma jurídica
Argumento = Técnica de convencimento
Interpretação extensiva engloba a norma
Analogia cria uma nova norma
Princípios do direito
Costumes
Analogia – Justificação
Pressupõe e confirma as normas existentes
PARA A PROVA – Cap 5 pag,s 117 até 139
A idéia estará associada à figura do teórico no âmbito normativo e fático.
Integrado e argumentativo
Racionalidade Pratica
Universalidade
Coerência e consistência
Universalidade = Argumentação
Generalidade = Norma jurídica
Argumento = Técnica de convencimento
Interpretação extensiva engloba a norma
Analogia cria uma nova norma
Princípios do direito
Costumes
Analogia – Justificação
Pressupõe e confirma as normas existentes
PARA A PROVA – Cap 5 pag,s 117 até 139